García Gómez & Asociados Colectivo de Abogados S.A.S. comparte con los seguidores de nuestro blog reciente sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que se realizan algunas precisiones conceptuales en torno a la autoria mediata y la coautoria impropia, con motivo del juzgamiento de MIGUEL ANGEL SERRANO OSSA, Alias "Megateo" y su responsabilidad en el homicidio del comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC Carlos Castaño Gil en el año 2004.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA
DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO
ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado
ponente
SP1432-2014
Radicado
No. 40214.
Aprobado acta No. 40.
Bogotá, D.C., doce (12) de
febrero de dos mil catorce (2014).
V
I S T O S
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por
el defensor de MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA, alias “Megateo”, contra la sentencia de
segundo grado proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal de Antioquia
el 22 de mayo de 2012, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el
Juzgado Primero Penal Adjunto del Circuito Especializado de Antioquia el 22 de noviembre
de 2010, condenando, entre otros, al mencionado procesado a las penas principales
de 40 años de prisión y multa de 2000 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años,
como autor responsable de los delitos de homicidio agravado, desaparición
forzada y concierto para delinquir agravado.
H E C H O S
Fueron reseñados así en la sentencia impugnada:
“A mediados
del mes de marzo de 2004, Miguel Ángel Serrano Ossa, alias Megateo, segundo al
mando del grupo de autodefensas, bloque bananero, recibió una llamada
telefónica de Hevert Velosa, alias hh, entre otros, primero al mando, quien le
dijo que le enviara veinte de sus hombres, escogidos por Henry Rodrigo Gómez,
alias Darío, a fin de cumplir la orden de Vicente Castaño Gil, alias profesor
Yarumo.
Una vez en
el lugar, Hevert Velosa enteró a Henry Rodrigo del verdadero motivo de su presencia
en el lugar, esto es, darle muerte a Carlos Castaño Gil, porque los estaba
traicionando con las autoridades, lo cual debía ser un secreto.
El día 16
de abril de 2004, aproximadamente a la 1:40 de la tarde, llegó Carlos Castaño
Gil, con sus escoltas, más o menos veinte personas, a la tienda denominada
Rancho al Hombro, ubicada en la vereda Guadual Medio, jurisdicción de
Arboletes, Antioquia, y se conectó a internet con su computador portátil.
Intempestivamente se escuchó una ráfaga de disparos, los cuales fueron
respondidos por los guardaespaldas de Carlos Castaño y el combate duró
aproximadamente media hora.
Según
testigos presenciales, Elías de Jesús Moreno Álvarez, alias culión, y Wilmar
Mercado Bassa, alias cenizo, aprehendieron al señor Carlos y se lo entregaron a
Jesús Ignacio Roldan Pérez, alias mono leche, quien le disparó y le quitó la
vida, porque esa era la orden de su hermano Vicente Castaño Gil.
El cuerpo
del señor Carlos fue enterrado en una fosa, y tiempo después fue hallado, al
cual se le practicó el análisis respectivo, que determinó su identidad. Luego
se encontró otra fosa, señalada por los participantes en los hechos, pero los
restos óseos eran muy pequeños y no pudo definirse a qué cuerpos pertenecían.
Inicialmente
se tuvo noticia de los hechos, por declaración que hiciera el sobreviviente
Bladimir López Lázaro, alias la vaca, guarda espalda de Carlos Castaño.”
ACTUACIÓN PROCESAL
RELEVANTE
A la investigación por tales hechos, iniciada por la Fiscalía Once
Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, fueron vinculados
Robinsón Antonio Monterrosa Jiménez, Pedro Antonio Muñoz Gómez, Bladimir
Martínez Palomeque, Fernando Oquendo Estrada, MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA
conocido con el alias de “Magateo”, Ismael Ruiz Romero, Juan de Dios Usuga
David, Chenier Darley Manco Duarte y Edison Humberto Celis Ospina.
Perfeccionada en lo posible la instrucción y decretado su fenecimiento,
por resolución del 13 de agosto de 2007, la Fiscalía Once Especializada de la
Unidad Nacional contra el Terrorismo acusó, entre otros, al procesado MIGUEL
ÁNGEL SERRANO OSSA como presunto coautor de los delitos de concierto para
delinquir agravado, homicidio agravado y desaparición forzada, decisión
confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en
resolución del 19 de marzo de 2008.
De la etapa del juicio conoció inicialmente el Juzgado Primero Penal del
Circuito Especializado de Antioquia, despacho que luego de evacuar la audiencia
preparatoria pasó el proceso a su Juez Adjunto, quien evacuó la audiencia
pública y dictó sentencia de primera instancia el 22 de noviembre de 2010, en
la que condenó, entre otros, a SERRANO OSSA a las penas arriba señaladas como coautor
de los delitos por los cuales se le acusó.
El fallo fue apelado por algunos de los defensores, entre ellos, el de
MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA, dando lugar al de segunda instancia que es objeto
del recurso extraordinario de casación, en el cual se confirmó íntegramente la
condena impuesta al mencionado.
Contra el fallo de segunda instancia, el defensor de SERRANO OSSA interpuso
recurso de casación y dentro de la oportunidad debida allegó la demanda respectiva,
que fue admitida por la Corte en auto del 13 de diciembre de 2012.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Un solo
cargo postula el defensor de MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA, al amparo de la causal
primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando la violación indirecta
del artículo 29, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, por errores en la apreciación
de la prueba, que también afectó el artículo 29 de la Carta Política.
En
orden a fundamentar su tesis, el demandante trascribe los argumentos que
esgrimió el Tribunal para confirmar la condena contra su representado, señalando
que de acuerdo con ellos no se demostró la autoría de alias Megateo en la
ejecución material del homicidio de Carlos Castaño y la desaparición de sus
escoltas, ni la contribución objetiva en la consecución del resultado común, en
cuanto al dominio funcional del hecho, la división del trabajo, el acuerdo expreso
o tácito y el aporte significativo.
Advierte
que para que exista coautoría impropia, es necesario que los intervinientes
concurran efectivamente a la realización del hecho y que el dominio de la
producción repose en los autores concurrentes, pues lo contrario conduce a
revivir la responsabilidad objetiva.
Señala
que por el sólo hecho de que MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA fuera el segundo al
mando del Bloque Bananero de las AUC, no puede trasmitírsele la responsabilidad
de otros miembros de la organización que admitieron haber dado muerte a Carlos
Castaño Gil, pues no existe prueba que demuestre el control que el procesado
pudiera tener sobre el accionar de los homicidas.
El
procesado, agrega, se limitó a remitir veinte (20) hombres para prestar seguridad
en Ralito, por órdenes de H.H., al punto que sólo hasta días previos o el mismo
16 de abril de 2004, se tuvo conocimiento sobre el objetivo real de la misión
–dar muerte a Carlos Castaño-, en la cual ninguna intervención tuvo su
defendido, como lo explica sin dubitaciones Jhon Jairo Beltrán Pérez, alias “El
Moña”. Incluso alias Darío, quien comandó a los veinte hombres escogidos, sólo
fue enterado del verdadero propósito cuando arribó al sitio la Quince, sin que
obre prueba de que le comunicó el plan homicida a SERRANO OSSA.
Agrega
que Jhon Jairo Beltrán Pérez aclaró que en la operación para dar muerte a
Carlos Castaño, además de los 20 hombres del bloque Bananero, confluyeron
hombres de otros bloques, entre ellos, del Calima, Minero, Centauros y de Don
Berma, además de que fue alias “Monoleche”, quien sin pertenecer al bloque
Bananero, comandó el operativo, en línea directa bajo órdenes de Vicente
Castaño.
Por lo
tanto, dice, la operación que culminó con la muerte de Carlos Castaño no puede considerarse
como una acción exclusiva del Bloque Bananero, sino como una acción “exógena” al mismo, independientemente de
la concurrencia de su Comandante alias H.H. y de los veinte hombres escogidos.
Advierte
que se trató de una acción atípica al interior de las AUC, y no de la ejecución
de delitos indeterminados contra la población civil, sino el singular de dar
muerte a Carlos Castaño Gil, en su condición de Comandante de las AUC.
Por
ello, afirma, esa circunstancia de orden jerárquico lleva a sostener que la orden
de matar a Carlos Castaño no se guardó al interior de la cúpula del Bloque
Bananero, sino que esta fue compartida únicamente por Vicente Castaño,
Monoleche y Móvil Cinco, quienes no pertenecían al Bloque en cuestión, por lo
que su defendido no pudo conocer de la misma.
En esas
condiciones, insiste, la línea o cadena de mando “no es instrumento de gobierno o autoridad monolítico”, es decir,
que este aspecto de la jerarquía organizacional, aun tratándose de una
organización criminal como las AUC, no puede obedecer a un simple señalamiento
nominal de organigrama cuando se trata de establecer responsabilidad en materia
penal, en tanto la base probatoria del fallador se centra en el hecho, no
discutido, de que alias Megateo es responsable del delito de concierto para
delinquir con fines de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, pero aparte de su condición de subcomandante del bloque
Bananero, no se logró establecer con prueba útil y pertinente, los actos
idóneos del mismo encaminados a causar la muerte de Carlos Castaño, porque no
existía una cadena de mando entre él y los hombres que ejecutaron el homicidio.
Según
el defensor, si bien no puede desconocerse que la muerte de Carlos Castaño
obedeció a un plan previamente elaborado, no se demostró el aporte de su
defendido a dicho plan, sin que la escogencia y remisión de los 20 hombres que
participaron pueda tener relevancia en ese accionar, porque los hombres se
remitieron con el fin de prestar seguridad en la zona de Ralito.
Destaca
cómo el mismo Hevert Veloza García, alias H.H., narró que los veinte hombres
del Bloque Bananero no sabían a qué iban, a excepción de alias Darío, quien se
enteró el mismo día del accionar, una vez se presentó ante H.H. y los
“combatientes” escogidos por Monoleche.
Insiste
en que ningún testigo declaró haber escuchado o constarle que MIGUEL ÁNGEL
SERRANO OSSA participó en la planeación del crimen, de donde no existe prueba
sobre un aporte doloso del mismo.
Los
restantes procesados, sometidos al trámite de
sentencia anticipada, aceptaron sin discusión que se enteraron de la misión
a la que se dirigían “días o momentos
previos a la consumación del hecho”, y que fueron dirigidos por alias Monoleche,
acatando órdenes de Vicente Castaño Gil.
Pero si
se aceptara que alias Megateo es coautor intelectual del crimen sólo por el
hecho de haber convocado de tiempo atrás a veinte de sus hombres en maniobra
connatural a su actividad paramilitar y de cotidiano acaecer, nadie ha señalado
que esa convocatoria tenía el fin expreso de acabar con la vida de Carlos
Castaño, de donde no se puede derivar conclusión distinta a que el rol de su
defendido fue totalmente ajeno al actuar de un grupo de sus subalternos,
quienes a pesar de ser miembros del Bloque Bananero no actuaron bajo consenso,
con interdependencia, con conocimiento recíproco o acuerdo común, bajo la
dirección o mando de su defendido.
Destaca
que el testimonio de Hevert Veloza, narrando la total ausencia de SERRANO OSSA
en la operación que produjo la muerte de Carlos Castaño, es apoyado por una
veintena de declarantes, tanto de los atacantes como de las victimas, entre
ellos los alias La Vaca y El Tigre, narrando unos que nunca recibieron órdenes
de Magateo destinadas a dar muerte a Castaño, y otros, que nunca lo vieron en
el operativo.
Si en
la operación confluyeron hombres de diferentes bloques, sólo podían ser
aglutinados bajo un mismo mando, por un poder superior, como era el de Vicente
Castaño Gil, Comandante General de las AUC y no por el exiguo mando de Megateo,
de tal manera que su conducta mal puede adecuarse a la coautoría impropia, pues
el fin propuesto por los partícipes, esto es, la muerte de Carlos Castaño Gil,
no encuentra asidero en el rol específico que cumplió Megateo de colocar veinte
hombres para la seguridad de Ralito.
Por lo
tanto, dice, el Tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de la
prueba al distorsionar su sentido, “al no
cumplir con su obligación de establecer el efecto probatorio derivado
exclusivamente de lo probado”.
Finalmente,
dice acudir a la Corte para demandar la efectiva aplicación de las garantías
debidas a las personas que intervienen en la actuación procesal,
específicamente por la indebida aplicación del artículo 29, inciso 2o., porque
no se cumplió con la obligación de establecer, de acuerdo a lo probado, la
responsabilidad de su defendido, esto es, el acuerdo común, la división del
trabajo y la importancia del aporte.
Concluye
que cuando se acude al único argumento de la condición de segundo al mando del
Bloque Bananero que ostentaba alias Megateo, para endilgarle responsabilidad en
los hechos investigados, parece aplicar la teoría de la autoría mediata por
estructuras organizadas de poder, pero establecido está que los “hombres de atrás” eran Vicente Castaño,
Alias Monoleche, y alias H.H., y no alias Megateo. Además, está claro que el
Tribunal acudió al concepto de coautoría impropia para atribuir responsabilidad
a su defendido, posición en la cual tergiversó la prueba.
Pide,
en consecuencia, que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a MIGUEL
ÁNGEL SERRANO OSSA, alias Megateo, de
los cargos de homicidio en la persona de Carlos Castaño Gil y la desaparición
forzada de José Eudigen Estrada Pérez y los alias Fátima, Richar, El Nuevo,
Bateman, Cucaracho y Dumar.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
El
Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte que los argumentos
expresados por el censor para sustentar su reproche no permiten entrever que al
analizar la prueba los funcionarios de instancia hayan tergiversado o
desdibujado su contenido para ponerlo a decir aquello que objetivamente no se
desprende de la misma, como tampoco que en su apreciación se desconocieron
leyes de la ciencia, postulados de la lógica o reglas de la experiencia.
Considera
que a partir de la óptica particular que le ofrece la apreciación de la prueba,
el defensor se ocupa de exponer las razones por las cuales no es factible
atribuir responsabilidad al procesado SERRANO OSSA, en cuanto no existió un
acuerdo o compromiso entre éste y los dirigentes de las autodefensas que dieron
la orden de perpetración y, en consecuencia, que su conducta estuvo dirigida
simplemente a suministrar veinte hombres para prestar seguridad en la zona de
Ralito, descartando de esta forma la existencia de acuerdo previo entre ellos.
Sin
embargo, para el Delegado, los elementos de juicio relacionados por el letrado
en su escrito fueron examinados en su real dimensión, sólo que no les otorgó el
alcance o connotación que se reclama, sin que resulte viable en consecuencia
aducir la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad
respecto de los mismos.
Pero
además, ninguna razón le asiste al libelista porque el Código Penal vigente
para la época de los hechos, al definir la coautoría, toma parte por un
concepto funcional fundamentado en una concepción personal del injusto típico,
lo cual permite considerar como coautor a aquella persona que realiza una parte
necesaria de la ejecución del plan general, aunque no sea un acto típico en
sentido estricto, pero debiendo participar, en todo caso, de la idéntica
resolución delictiva, “mediando un
acuerdo común”, con la advertencia que deben realizar los actos ejecutivos
que le correspondan funcionalmente.
En
este caso, agrega, la participación del procesado SERRANO OSSA no puede
limitarse simplemente a la escogencia de los veinte hombres a su cargo para
prestar vigilancia en Ralito, pues su vinculación a la organización criminal,
en calidad de segundo comandante del “Bloque Bananero”, indica que tenía una posición
de garante del efectivo cumplimiento de todas y cada una de las actividades
delictivas a ejecutar por parte de las autodefensas, pues asumió
voluntariamente la decisión de cometer delitos indiscriminados, entre ellos, quitarle
la vida a Carlos Castaño.
Por lo
tanto, su coordinación con los otros delincuentes para facilitar la ejecución
de los delitos fue esencial y primordial, al punto que no es cierto que la
supresión mental de su conducta no afecte la ejecución del delito, ya que no
puede admitirse que los ejecutores eran mecánicamente intercambiables con un sentido
de criterio de fungibilidad.
Para
el Delegado no puede perderse de vista que el delito se cometió por una organización
criminal, siendo factible hablar de la teoría del dominio de la voluntad en
virtud de estructuras de aparatos organizados de poder, caracterizados por la
jerarquía de mando, que funcionan sin que sea decisiva la persona individual de
quien ejecuta el hecho punible.
Por lo
tanto, contrario a lo que alega el demandante, considera que del acusado es
predicable la autoría mediata debido
a su vínculo finalístico con los objetivos de quienes directamente dieron la
orden y ejecutaron el hecho criminal y su realización comunitaria, con evidente
desarrollo de una estructura delictiva vertical. Es decir, que participó en el
criminal designio y actuó con conocimiento y voluntad para la producción del
resultado comúnmente querido.
Los
aquí procesados no se limitaron a emitir determinadas órdenes a los ejecutores
materiales, sino que también participaron activamente en la realización de los
comportamientos punibles mediante la ejecución de actividades que si bien no
son iguales, si son equivalentes, no obstante lo complejo de los presupuestos
fácticos que dieron lugar a la puesta en funcionamiento de la empresa criminal.
Culmina
solicitando que no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Razón asiste al
Procurador Delegado cuando parte de señalar que los argumentos expresados por
el censor no acreditan que al analizar la prueba el fallador haya tergiversado
o desdibujado su contenido para ponerlo a decir aquello que objetivamente no se
desprende de la misma, pues basta repasar los fundamentos de la sentencia para
concluir que en ella se acogen totalmente las postulaciones que deriva el
censor de los elementos de juicio que menciona, centrándose la discrepancia en una
discusión jurídica sobre los efectos que se dan a la acredita intervención que
tuvo el procesado MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA, alias Megateo, en los hechos que
desencadenaron en la muerte de Carlos Cataño Gil y la desaparición de varios
miembros de su escolta personal.
En efecto, en la sentencia impugnada el
Tribunal declara probados los siguientes hechos que fundamentan la atribución
de responsabilidad a MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA, en su condición de coautor de
los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir con fines de
paramilitarismo y desaparición forzada:
(i) El procesado SERRANO
OSSA integraba las AUC, ejerciendo el rol de Segundo Comandante del Bloque
Bananero, y como tal recibía órdenes de Hevert Veloza García, alias H.H. o Mono
Veloza, primer Comandante del bloque, quien a su vez cumplía órdenes de Vicente
Castaño Gil, hermano de Carlos Castaño Gil, máximos jefes de la AUC.
(ii) Vicente Castaño
ordenó a Hevert Veloza García que acelerara la muerte de su hermano Carlos
Castaño.
(iii) En marzo de 2004,
Veloza García ordenó a SERRANO OSSA que escogiera veinte (20) de sus mejores
hombres, aduciendo que se requerían para ejercer labores de seguridad en la
zona de Ralito.
(iv) SERRANO OSSA o
alias “Megateo”, trasmitió la orden a su subalterno Henry Rodríguez Gómez,
alias Darío, a quien entonces le encargó de escoger los veinte hombres “más aguerridos y expertos en el gatillo”,
de los 120 que comandaba en el bloque. Los escogidos cumplieron sin indagar ni
cuestionar los deseos de sus Comandantes, esto es, matar a Carlos Castaño y sus
escoltas, cuyos cuerpos no se han recuperado.
(v) Es cierto que
Hevert Veloza, como Comandante superior del Bloque Bananero, dijo en sus
declaraciones que el procesado SERRANO OSSA nunca fue enterado del propósito
para el cual se le ordenó escoger veinte de sus mejores hombres, y que de la
muerte de Carlos Castaño sólo se le enteró al día siguiente de su ocurrencia.
(vi) Pese a ello, el
procesado SERRANO OSSA es coautor de los delitos ejecutados porque era el
segundo al mando del Bloque Bananero, cuya finalidad no era de simple
vigilancia, sino que se conformaron para cometer delitos indiscriminadamente, de
manera libre, voluntaria y consciente, entre ellos, la ejecución de homicidios,
incluso masivamente, sin justa causa, como es de público conocimiento.
(vii) Fue precisamente
en razón de la importancia que tenía el procesado MIGUEL ÁNGEL dentro de la
organización criminal, que su superior Hevert Veloza le delegó la escogencia de
los veinte mejores hombres para el combate, aporte que resulta de vital trascendencia
para el propósito buscado, pues se sabía que Carlos Castaño contaba con una
escolta bien preparada.
(viii) El propósito
criminal no tenía por qué comunicarse al segundo al mando, porque la
organización funciona jerárquicamente. De tal manera que cuando el procesado
envió veinte de sus mejores hombres, lo hizo para lo que a bien tuviera su
superior, incluso matar a Carlos Castaño, porque el propósito de agremiación –cometer delitos- es conocido por
todos, luego debe responder por las consecuencias que se presentaron.
Así las cosas, surge
evidente, como ya se anunció, que el Tribunal no tergiversó la prueba al
concluir cual fue la participación del procesado SERRANO OSSA en los hechos,
pues después de advertir su rol como Segundo Comandante del Bloque Bananero,
bajo la comandancia superior de Hevert Veloza García, alias H.H., reconoce que
éste último le ordenó escoger veinte de sus mejores hombres sin comunicarle el
verdadero motivo de su requerimiento, a lo cual accedió delegando en alias
Darío la conducción de los escogidos hasta el lugar donde finalmente se cumplió
el cometido trazado por los máximos jefes de las AUC –entre los cuales no se
encontraba SERRANO OSSA-, a saber, dar muerte al también cabecilla de la
organización armada, Carlos Castaño Gil, operación en la cual se desapareció a
varios miembros de su escolta personal.
Entonces, lo alegado
coincide con lo que se declaró probado en el fallo, por lo que ningún fundamento
tiene el reclamo del censor cuando esgrime la tergiversación de la prueba.
Otra
cosa es que sobre ese supuesto fáctico, debidamente acreditado, el fallador
haya derivado responsabilidad al procesado SERRANO OSSA en el homicidio y las
desapariciones forzadas, bajo las condiciones arriba mencionadas, las cuales
discute el censor al considerar que (i)
no puede atribuirse coautoría impropia porque su defendido nunca conoció el verdadero
propósito de la convocatoria de veinte de sus mejores hombres, siendo, por tanto, completamente ajeno al actuar de sus
subalternos, quienes no ejecutaron el hecho con interdependencia, conocimiento
recíproco, acuerdo común o bajo la dirección o mando de su defendido; (ii) tampoco se acreditó división de
trabajo e importancia del aporte; y (iii)
no es posible aplicar la tesis de la autoría mediata por estructuras
organizadas de poder, pues los “hombres
de atrás” en el caso juzgado serían Vicente Castaño y los Alias Monoleche y
H.H., pero nunca alias Megateo.
La discusión planteada pone de relieve el problema
jurídico que genera la delimitación de las figuras de autoría, coautoría y otras formas de participación, cuando de la imputación
de responsabilidad a miembros de organizaciones criminales jerarquizadas se
trata.
El tema ha suscitado interminables debates dogmáticos,
generando la elaboración de diversas propuestas que buscan hacer frente a estas
formas de delincuencia en las que la nota característica es el distanciamiento
que existe entre los integrantes de la cúpula de la organización respecto de
aquellos que ejecutan personalmente las acciones delictivas, a pesar de lo cual
la capacidad de decisión y ejecución de las órdenes de los dirigentes se
encuentra garantizada.
El punto también ha sido tratado por la Sala en distintas oportunidades,
siendo pertinente destacar el estudio efectuado en el fallo de casación CSJ SP,
8 de agosto de 2007,
Rad. 25.974, ocasión en la cual, partiendo del contenido de los artículos 29 y
30, inciso 2º, del Código Penal, se tocan los conceptos de autor material,
autor mediato y las categorías de participación en el delito conocidas como coautoría material propia e
impropia.
Frente a estas últimas,
destaca la Sala que la primera se presenta cuando varios individuos mediante
acuerdo previo o concomitante realizan la conducta, pero todos actualizan el verbo
rector definido en el tipo. La segunda tiene lugar cuando entre las personas
que concurren a la comisión del delito media división de trabajo, figura que también
se conoce como “empresa criminal”, donde
todos realizan una parte del delito, independientemente de su trascendencia
individual, pues lo que cuenta es el aporte a la empresa y la obtención del
objetivo buscado.
Igualmente, se asume la
diferencia entre la determinación y la autoría mediata, para señalar que:
En aquella (determinación) se establece una relación persona a persona a
partir de una orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción
superable entre el determinador y el determinado (autor material), dado que
ambos conocen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del
comportamiento realizado, pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el
cual, también ambos responden penalmente de la conducta hasta la fase en que se
haya cometido.
Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato
(también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor
instrumental, se establece una relación persona a “persona objetivada” o cosa,
pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o
en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce
de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto, que el
ejecutor instrumental obra – salvo cuando se trata de inimputables[1]–
bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras
el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio,
no es responsable.
En el mismo
antecedente, sin aplicarla, se refiere la Corte a la teoría del profesor alemán
Clauss Roxin, quien incluye una tipología adicional dentro de la figura de la
autoría mediata, relativa a la condición de quien actuando como jefe de un
aparato organizado de poder, imparte una orden, pues sabe que alguien de la
organización –sin saber quién– la
ejecutará, de modo que “el hombre de atrás” no necesita recurrir ni a la coacción ni a la
inducción en error o al aprovechamiento de error ajeno (hipótesis tradicionales
de la autoría mediata), puesto que, además, tiene certeza de que si el ejecutor
designado no cumple con su tarea, otro la realizará, es decir, que el autor
inmediato resulta fungible y, por tanto, su propósito será cumplido.
En tal
planteamiento, agregó la Corte, dada la fungibilidad del autor material, el “hombre de atrás” desconoce quién será el
que finalmente ejecute la orden impartida, pero es evidente que tiene el
dominio del hecho, en cuanto le asiste certeza en que por el control que tiene
del aparato organizado, su voluntad se cumplirá, motivo por el cual se trata de
un autor mediato.
Esta posición dogmática permite predicar responsabilidad
tanto de quien ha ejecutado el hecho personalmente, como de quien no lo ha
hecho pero se encuentra vinculado al mismo en virtud de su pertenencia, con
cierto poder de mando, al aparato organizado de poder.
Ahora bien, la asunción de
esta tesis para el caso colombiano no ha sido pacífica, ni puede constituir una
regla general, pues en la mayoría de los casos la jurisprudencia de la Sala ha considerado que quienes imparten las
órdenes dentro de una de tales organizaciones criminales tienen la condición de
coautores materiales impropios por división de trabajo[2], y no, de autores mediatos
como lo postula el profesor Roxin.
Ilustrativa de esta posición resulta la sentencia de casación CSJ SP, 7 de marzo de 2007, Rad. 23815,
donde se analizó la responsabilidad de quienes participaron en la voladura del
oleoducto cercano a Machuca, en la cual se afirma que:
Se predica la coautoría, cuando
plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen
de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de
acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo
todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas
que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de
liderazgo.
En tales circunstancias, quienes así
actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos
concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y
son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho
colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que
les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de
antemano o acordada desde la ideación criminal.
En el presente caso, donde subversivos
del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar
el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque
terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es
evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como
determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores,
porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos
directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y
menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se
verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la
destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con
acuerdo previo, por convicción propia, por compartir las ‘políticas’ del grupo
armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con
antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias,
entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar.
Mediando, como en el presente asunto,
ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes
concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que
todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y
responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno
sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya
que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un
conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito
que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores.
Quizá, un entendimiento equivocado de
esa temática, llevó al Tribunal Superior a concluir erróneamente que los
integrantes del Comando Central del ELN son responsables únicamente por trazar
‘políticas’ de ataques terroristas a la infraestructura petrolera, pero no así
de las voladuras concretas de los oleoductos, que, serían atribuibles sólo a
sus ejecutores. Y tal conclusión es incorrecta, porque parte de suponer que los
directivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar líneas de pensamiento
político, como si ignorase que tales directrices también son de acción
delictiva; y que para su materialización consiguen recursos, los administran,
los adjudican a los planes operativos concretos y asignan prioridades a las
gestiones de ataque al ‘enemigo’ o simplemente para el adoctrinamiento o la
supervivencia cotidiana del grupo.
De otra parte, cuando existe división
del trabajo criminal, para predicarse
la coautoría impropia,
no se requiere – como piensa el Tribunal Superior –
que hasta los más mínimos detalles de
las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente determinados con
la aquiescencia de todos.
Un ‘experto’ en instalar artefactos
explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede
seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello
desarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipes que aportaron
su gestión para lograr el delito común. En ello consiste precisamente la
división del trabajo según la habilidad o especialidad de cada quien, todo para
lograr una finalidad ilícita compartida; ya que, si así no fuera,
indistintamente cualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en
el cual la intervención plural podría no ser necesaria.
No obstante ese criterio reiterado, enfrentada la Corte al
proceso de justicia y paz regulado en la Ley 975 de 2005 y al tipo de
criminalidad que allí se debate, vio la necesidad de admitir posiciones
doctrinales foráneas que permitieran la imputación de responsabilidad por
cadena de mando, como se reconoce en la sentencia CSJ SP, 2 de septiembre de
2009, Rad. 29.221, donde se afirma que la figura de la autoría
mediata en aparatos organizados de poder, es aplicable en materia
transicional, explicándose las razones de ello.
Así se refirió la Corte
en su momento:
“(…) para el caso colombiano esta teoría de “la
concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”,
“autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero
responsable” o “autor tras el autor”, la doctrina más atendible la viabilizó:
En primer lugar, para garantizar la prevención
general como función de la pena, pues la sociedad reprochará en mayor medida a
los autores y no a los partícipes de las conductas punibles; segundo, porque al
reprochar socialmente a la organización delictiva y a las diversas formas de
participación que en ella se presenten, se desestimula la delincuencia y el
dirigente se torna visible ante la sociedad; tercero, porque las diferentes
formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de
proporcionalidad y a la función de retribución justa que significa reconocer el
principio de accesoriedad, porque no es posible reprocharle a una persona su
calidad de partícipe bien como instigador, determinador, cómplice o
interviniente, sin haber reconocido previamente la identidad del autor; y, en
cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, sólo es
posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización
delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la
cúpula, los mandos medios y los miembros rasos de esos aparatos o grupos
organizados al margen de la ley. Además, de contera, se garantiza el derecho a
la no repetición y se podrá aplicar a los miembros rasos, muy seguramente, el
principio de oportunidad condicionado, siempre y cuando sus conductas
delictivas no estén dentro del marco de los delitos de lesa humanidad o contra
el DIH y colaboren efectivamente, en el desmantelamiento de dichos grupos.
La aplicación de la tesis se
constata igualmente en el asunto de justicia y paz cursado bajo el radicado No.
38.250, donde expresamente se dijo que la responsabilidad del postulado en ese
caso, como Comandante
del Frente ‘William Rivas’, grupo organizado de las A.U.C., debía predicarse
bajo la figura de autor mediato a través de aparatos organizados de poder con instrumento
fungible, pero responsable, y no como responsabilidad del superior, dado que
los crímenes cometidos por los integrantes del grupo ilegal se realizaron según las
instrucciones y precisiones de la comandancia, esto es, por orden expresa del
postulado vinculado al asunto o de los máximos dirigentes de las Autodefensas
Unidas de Colombia (ver CSJ AP, 26 de septiembre de 2012, Rad. 38.250).
Avanzando en la consolidación de la postura, la Corte
extendió la aplicación de la tesis de la autoría mediata con autor material
responsable a casos contra aforados constitucionales por sus vínculos con
grupos armados al margen de la ley (conocidos en el medio como parapolítica y
farcpolítica), citando al efecto el proceso de única instancia radicado bajo el
No. 38.805, en cuya sentencia (CSJ SP, 23 de febrero de 2010, Rad. 38.805), se
hicieron las siguientes afirmaciones sobre la intervención del procesado en los
hechos juzgados:
… ya ha tenido ocasión de referirlo la Corte[3],
el aforado estaba en la cúpula de una estructura criminal integrada por un
número plural de personas articuladas de manera jerárquica, quienes mediante
división de tareas y concurrencia de aportes -los cuales pueden consistir en
órdenes en secuencia y descendentes-, realizaron conductas punibles, fenómeno
que es factible comprenderlo a través de la metáfora de la Cadena[4].
Esa
solución frente al fenómeno de la intervención de múltiples sujetos en la
acción criminal se aproxima a las respuestas brindadas por la Corte en otros
asuntos conocidos con anterioridad[5]
y resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina[6]
y la jurisprudencia[7]
foráneas aplicadas a fenómenos similares.
La Sala ha
precisado que cuando se trata de delitos cometidos por grupos paramilitares la
responsabilidad se determinará de acuerdo con la prueba y podrá declararse,
“… a título de autor[8]
o de partícipe[9]
según las particularidades de cada caso[10],
supuestos que en todo caso no impiden la imputación del concierto para
delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado.”
En la
doctrina nacional se ha discutido la denominación jurídica que deben recibir
las personas que participan de una organización criminal, como es el caso de
las mafias de los narcotraficantes y los aparatos de poder organizados y
dirigidos por paramilitares y organizaciones guerrilleras.
Los
comentaristas proclaman que dichos individuos estrictamente no son coautores ni
inductores y proponen que su responsabilidad se edifique a partir de la autoría
mediata, teniéndose como fundamento de dicha responsabilidad el control o
influencia que sobre la organización criminal ejercieron los superiores, de
modo que los ejecutores son piezas anónimas y fungibles que realizan
directamente la acción punible sin que siquiera conozcan a los jerarcas que ordenan
el crimen.
No
obstante, como en la autoría mediata se entiende que el ejecutor material es un
mero instrumento y tal conceptualización no se corresponde con la que debería
aplicarse tratándose de aparatos de poder organizados, se aboga por la aplicación
de aquélla con instrumento responsable.
En esa
dirección, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia foránea,
unidos a la mejor solución político-criminal del problema jurídico, llevan a la
Corte a variar su jurisprudencia en punto a que la autoría mediata sólo se
presenta,
“… cuando
una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento
para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces,
cuando el ‘hombre de atrás’ es el único responsable, porque el
instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u
obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad -excluyente de
antijuridicidad o de subjetividad- o es inimputable”[11].
Ciertamente,
cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o
aparatos de poder organizados[12],
los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores,
patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus coordinadores
en cuanto dominan la función encargada -comandantes, jefes de grupo- a título
de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa,
patrulleros, guerrilleros o milicianos-, pues toda la cadena actúa con
verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían ser amparados algunos
de ellos con una posición conceptual que conlleve la impunidad.
Finalmente, cabe citar la aplicación de la tesis de la autoría mediata en
el caso donde se juzgó el homicidio de Alfredo Correa
De Andreis, en el cual se comprobó que el procesado tenía nexos con el Bloque
Norte de las Autodefensas y que como Director del Departamento Administrativo
de Seguridad, DAS, puso la institución oficial a disposición de un aparato militar ilegal –AUC-.
Allí se reiteró que cuando se está ante el fenómeno delincuencial
derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados
son imputables tanto a sus dirigentes -gestores,
patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus
coordinadores en cuanto dominan la función encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores; y a los
directos ejecutores o subordinados -soldados,
tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, en calidad de autores
materiales, pues toda la cadena actúa
con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos
algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad.
Solución al caso
concreto.
De todo lo expuesto, en punto del caso objeto de estudio,
observa la Sala que al fundamentar la atribución de responsabilidad al
procesado MIGUEL ÁNGEL SERRANO OSSA, alias Megateo, en la muerte de Carlos
Castaño y la desaparición de varios miembros de su escolta personal, el
Tribunal incurre en un error de fundamentación jurídica al combinar elementos
configurativos de la participación por coautoría impropia con otros que
conforman la autoría mediata según la tesis roxiniana, cuando los hechos
probados sólo se acomodan a una de las formas que estructuran la intervención
en el delito.
En efecto, véase cómo al construir los elementos de la
responsabilidad de SERRANO OSSA, parte el Tribunal de reconocer que el mismo no
conoció, antes de la ejecución de los delitos, el propósito real para el cual
se le ordenó escoger veinte de los más aguerridos hombres bajo su mando, ya que
de la muerte de Carlos Castaño sólo se enteró después de su ocurrencia.
Partiendo de ese
reconocimiento, que no admite discusión probatoria según lo analizado con
antelación, el Tribunal, acudiendo al rol que ejercía el procesado como segundo
al mando del Bloque Bananero, cuya finalidad, dijo, no era la simple vigilancia
sino la ejecución indiscriminada de delitos, entre ellos, homicidios, considera
que el aporte hecho por el mismo, esto es, la escogencia de los veinte hombres,
fue trascedente para el propósito buscado -dar muerte a Carlos Castaño-,
argumentos que ubican el comportamiento dentro de la figura de la
coparticipación criminal por coautoría
impropia.
Ello, porque en la lógica del
Tribunal bastaba que el procesado hiciera parte del grupo armado y
compartiera conscientemente sus ideales y fines ilícitos, para encajar su
actuación como un aporte relevante en la ejecución de un delito que si bien no
planificó y ni siquiera conoció, se acomodaba a las actividades cotidianas de
la empresa criminal.
Empero, el Tribunal construyó el elemento subjetivo,
consustancial al delito, a partir del artificio jurídico de extractar de la
teoría de la responsabilidad por línea de mando en aparato organizado de poder,
uno que dijo factor inmanente a ella, referido a que no era necesario comunicar
al procesado el propósito criminal de la cúpula paramilitar, dado que su
ubicación jerárquica al interior del grupo conducía a que se cumplieran las
órdenes sin el conocimiento del propósito específico, en razón a que la
organización cometía delitos de este tipo.
Sin embargo, el Tribunal pasó por alto que la circunstancia
referida no corresponde a un elemento propio de la teoría en cuestión.
En efecto, como en precedencia se detalló, la tesis roxiniana
de autoría mediata con responsabilidad del ejecutor material requiere, como
elemento fundamental, de la expedición de órdenes específicas que van
descendiendo jerárquicamente en la línea de mando y por ello vinculan a quien
la profirió, al que la transmitió y a aquel que efectivamente la ejecutó, en el
entendido, desde luego, que este último responde como autor material directo,
dado que la tesis ha sido construida para vincular a los mandos altos y medios,
que así se determinan penalmente como autores mediatos, los primeros en la
pirámide, y coautores, los gestores.
Ello,
siempre y cuando todos conozcan y compartan el cometido inserto en la orden
primigenia, esto es, a título de ejemplo, que el comandante ordene el crimen,
los gestores reciban la orden y la transmitan a los ejecutores, proporcionando
los medios para su materialización.
Entonces, en el caso concreto, el Tribunal no podía acudir a
la teoría examinada bajo la tesis de que la ubicación jerárquica conduce
inexorablemente a conocer y querer lo ordenado por el superior, simplemente
porque lo trasmitido por este es ajeno a lo que efectivamente sucedió.
En el caso concreto, el dolo atribuible al procesado por los
delitos que se le enrostran, no proviene directamente de su vinculación con la
línea de mando o el respeto a la jerarquía que comporta lo ordenado por sus
superiores, sino por ocasión del ideario propio del grupo criminal y la evaluación
que necesariamente debió hacer él respecto al hecho puntual de que se le pidió
escoger a sus mejores hombres –vale decir, los más aguerridos, con mejor
experiencia en el combate y mayor capacidad de ejecución de delitos- para
cumplir una misión en interés del grupo.
Acorde con ello, si se tiene claro que la organización de
manera general y reiterada se ocupaba de ejecutar conductas delictuosas tales
como homicidios, desapariciones, desplazamientos, etc., y si además él como
mando medio de aquella seleccionó un grupo de hombres para cumplir una misión
trascedente, no cabe duda que, cuando menos, el acusado SERRANO OSSA pudo
advertir posible la materialización de conductas de esta naturaleza y, en
particular, de cualquier tipo de homicidio y desaparición forzada.
Es que, destinados los hombres, se repite, el grupo selecto,
a la misión particular de vigilancia o control, no puede ser ajeno a sus comandantes
que en tránsito de ello -no en vano portan armas y se encuentran dispuestos a
usarlas en variadas eventualidades-, efectivamente lleven a cabo delitos
propios no solo del ideario del grupo sino de las particularidades que la
misión comporte.
Entonces, si no se discute que
dentro del accionar del grupo, era factible advertir la posibilidad de cometer
delitos, entre ellos homicidios y desapariciones forzadas, lo aquí examinado
apenas constituye corroboración de esa posibilidad, sin que importe, para
efectos de la adscripción penal dolosa, quién en particular operó como víctima.
Como lo sostiene el Tribunal,
pero en aplicación estricta de la tesis de la coautoría impropia, el procesado
desarrollo una actividad trascedente para un resultado final que necesariamente
ha de adscribirse a su conocimiento y voluntad, así estos no operen de manera
directa, o mejor expresa en el hecho específico ejecutado por el grupo.
En consecuencia, el yerro de fundamentación dogmática
advertido en la decisión, resulta completamente intrascendente, pues, en
aplicación estricta del instituto de la coautoría impropia se llega a la misma
conclusión, vale decir, que el procesado es responsable de las conductas que se
le atribuyen, a título de dolo, pues, en la orden que dio para que los hombres escogidos
se dirigieran al lugar donde se ejecutaron los delitos de homicidio y
desaparición forzada, fundamental para la materialización de este resultado,
van insertos los presupuestos de conocimiento y voluntad anejos a este.
Por lo tanto, no prospera la censura.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno
Cópiese,
notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO
CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ
CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS
MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO
GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
I
m p e d i d o
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO
SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova
García
Secretaria
[1] En estos casos, dijo
la sala, el ejecutor sí responde, pues al inimputable se le pueden imponer medidas de seguridad.
[3] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de septiembre de 2009, radicación 29221.
[4] Ibídem.
[5] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 7 de marzo de 2007, radicación 23825 (Caso de la Masacre de
Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicación 24448 (Masacre de La
Gabarra).
[6] Héctor Olásolo,
«Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal común en derecho penal
internacional», Barcelona, Indret -Revista para el Análisis del Derecho,
Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009 (…) Véase también, Silvana Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss.
[7] Véase sentencia contra Alberto
Fujimori (…) (Corte Suprema de la República de Perú, Sala Penal
Especial, expediente N° AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de
Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE).Los anteriores fundamentos fueron
confirmados en el fallo de segunda instancia (Ver Corte Suprema de la República
de Perú, Sala Primera Penal Transitoria, expediente N° AV 19-01-2009, sentencia
de 30 de diciembre de 2009).
[8] En el proceso adelantado contra los miembros de las Juntas
Militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la Cámara Federal imputaron
autoría mediata con instrumento fungible pero responsable (Teoría de Roxin y Bacigalupo),
pero la Corte Suprema de la Nación condenó por coautoría (Teoría de Jakobs). En Chile, se aplicó la primera
teoría contra los militares y los Directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por
comisión por omisión al tener calidad de garante. Y en Perú, se aplicó por
primera vez la propuesta de Roxin
en la causa adelantada contra la cúpula de Sendero Luminoso por los hechos de
la masacre de Lucanamarca y más adelante -como ya se anotó- en la sentencia
dictada contra el expresidente Alberto
Fujimori.
[9] En la doctrina desarrollada por Gimbernat
se considera que en los crímenes cometidos por una banda serán inductores
quienes dan las órdenes, autores los ejecutores del hecho y cómplices los que
transmiten el mandato.
[10] Fernando Velásquez Velásquez,
«La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder.
A propósito de los crímenes realizados por las estructuras criminales de los
paramilitares colombianos», fotocopias, sin fecha, p. 35. Es posible que
respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a
partir de la denominada omisión impropia, como ocurrió en las masacres de Tibú
(Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 14 de noviembre de 2007, radicación 28017) y Mapiripán (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de casación de 26 de abril
de 2007, radicación 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01),
oportunidades en las que se consideró que los miembros de la Fuerza Pública
tenían posición de garante respecto de los bienes jurídicos de la población
civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisión por
omisión.
[11] Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 29 de septiembre de 2003, radicación 19734,
reiterada en auto de única instancia de 10 de junio de 2008, radicación 29268.
[12] También referenciada como “dominio del hecho a través de aparatos
organizados de poder”, “autoría a través del poder de mando” y “autoría por
dominio de la organización”, entre otros.
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